“人肉搜索”侵权法律适用与立法补全之探讨 遭禁止或因缺乏法律监管

 

　　1986年我国《民法通则》仅规定了生命健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权等人格权，没有对隐私权做出规定，这是立法的疏漏。1988年，最高人民法院在《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》中，采取间接保护方法，通过名誉权涵盖隐私权，规定对侵害他人隐私权，造成名誉权损害的，认定为侵害名誉权，追究民事责任。《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》也规定：“对未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。”通过名誉权涵盖隐私权提供救济，这种模式并未承认隐私权为一项独立的民事权利，而是将隐私作为一般法益（民事利益）来保护。名誉权与隐私权在主体、客体、侵害方式、责任形式、免责事由和侵权动机等方面有明显区别，所以用名誉权来保护隐私权显然是不合适的。

 

　　隐私权立法实践告诉我们，我国没有统一的隐私权制度。盘点我国相关法律，到目前为止真正正面体现隐私权保护的条文只有两个，一是《妇女权益保障法》，二是三个司法解释：《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第140条；《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》；《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》。所以我国公民隐私权法律保护水平极低，这与日益发达的当今社会极不相称，这个局面还要期待正在起草的《侵权责任法》来解决。

 

　　2、生活安宁权的立法

 

　　所谓生活安宁权，即主体为维持正常、安静的生活环境所享有的不受非法干扰的具体人格权。从世界各国成文的民法规定来看，均未有对此权利的明确界定。我国有学者认为，生活安宁权属于隐私权所保护的一个内容。

 

　　同时这种观点在我国民法典（草案）第七章“隐私权”第二十七条“自然人的住宅不受侵扰，自然人的生活安宁受法律保护。”的规定中也得到了肯定。但笔者认为，草案中所谓的生活安宁，系一种个人私生活不被窥探、侵扰的一种内心的宁静，系隐私权保护的一个方面。

 

　　对于由“人肉搜索”延伸到现实中的侵扰，扰乱了他人正常生活的行为，将构成侵犯个人生活安宁权。依法要承担民事责任。如很多网络暴力事件中，网友号召或相应号召，跑到当事人及其亲朋处进行滋扰、甚至书写“血债血还”等字眼；或不断以电话骚扰、谩骂等，就涉嫌此类侵权行为。

 

　　笔者认为，有必要将生活安宁权作为一种独立的具体人格权加以明确规定。

 

　　3、人肉搜索是否需要刑法规制

 

　　正在审议的刑法修正案（七）将规定：国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金。 有的学者试图从该条款出发为人肉搜索找到入刑的依据。窃取、收买或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。全国人大常委会委员朱志刚提出，以上立法仍不足以打击侵犯个人信息权利的行为，“人肉搜索”同样严重侵犯公民基本权益，应当规定为犯罪。

 

　　其实，笔者认为我国刑法修正案（七）可能新增加的两个罪名，并不是针对“人肉搜索”，而是针对国家机关或者其他单位的工作人员出售或者非法提供在履行职责过程中获得的信息、其他人非法获取上述信息两类。这与“人肉搜索”有很大的不同：一是上述单位人员事实上依照法律、规章或者习惯对个人信息有保密义务，泄密行为违背了诚信和职业道德，而且有滥用职权之嫌；二是涉及的个人信息内容存在隐私的可能性较大，但甄别哪些是隐私又极其困难；三是容易大批量泄露个人信息，危害后果相对严重。但即便如此，上述行为的整体危害性在犯罪行为中也是较小的，将最高刑定为三年，与侵犯类似权利的“侵犯通信自由罪”最高刑为一年相比，处罚过重。

 

　　刑法不是万能的，刑法是一把双刃剑，既可以打击危害社会的行为，也可能侵犯个人自由而导致在价值多元的社会里顾此失彼。因此，出入人罪之事当特别慎重。将人肉搜索行为在刑法中规范，也不符合刑法的谦益性原则，就目前来看，人肉搜索还远远没有达到用刑法来调整的程度。如黑社会犯罪，如果入罪的标准过低，就容易侵犯结社自由；政治性犯罪入罪的标准过低，容易侵犯政治权利。动辄用入罪的方法打击那些有一定社会危害性的行为，显然误解了刑法作为社会秩序最后一道屏障的作用，这让我们想起了古代的“弃灰于市罪”和1997年以前曾经有过的“流氓罪”。从我国目前立法实际出发，适用《侵权责任法》来规范人肉搜索是比较切实可行的。

 

　　4、网络侵权证据保全亟需司法解释明确化

 

　　网络侵权与一般侵权行为相比实施起来更加廉价、简单和隐蔽，不但给查处工作带来了一定难度，也给权利人的取证和法院审判工作带来了不小的难题。有法官提醒：权利人在发现网络知识产权受到侵害时，要及时搜集、保存对方侵权的证据。但由于网络和电子证据的专业性较强，当事人往往对证据保全和法院调查证据的标准认识不清，导致证据保全不全面、不完整。

 

　　《民事诉讼法》67条规定：经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。《公证法》36条规定：经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

 

　　但是笔者以为该两项立法虽然可以为“人肉搜索”受害者举证提供法律依据，但是公证费用过高却是不争事实，根据《上海市公证服务收费标准》规定，对侵权行为和事实证据保全  每件收费1000元，对于受害者来说又是一个不小的负担。笔者认为，最高院应该立足于网络侵权频发的现状，加快出台相关的司法解释，让被侵权人的权益能够更加充足的保证。