《风暴眼：美国政治中的最高法院》 [美]戴维·M. 奥布赖恩著 胡晓进译 上海人民出版社 2010年1月第一版
发展中国家在实现政治现代化的过程中，一个难题或者痼疾是有宪法而无宪政，这一点由中国自辛亥革命以来的近现代史所证明。产生此种毛病的原因有多种而且深沉，涉及历史、传统、社会、文化诸方面，解决起来也决无一蹴而就的可能。当我们的目光转向世界各国寻求借鉴时，可以看到美国最高法院的设置、功能以及最高法院大法官们的思路和判决对我们有较大的启发。了解和研究美国最高法院的历史和运转机制应当是中国法学界甚至知识界的一大课题。
可能是因为实现宪政已经是我们无法回避的课题，可能是因为解释宪法和对现存法律法规的违宪审查已经具有刻不容缓的紧迫性，近来谈论美国最高法院的文章不断见诸报刊，而有关书籍也是一本接一本地出版。我最近就一口气连接读了四本，它们是：2010年出版的《风暴眼：美国政治中的最高法院》、《九人：美国最高法院风云》、《大法官说了算》，以及2009年出版的《最高法院的兄弟们：美国联邦最高法院要案审理纪实》。
美国人写书（《大法官说了算》的中国作者何帆也一样），讲究生动活泼、有趣易读，这几本关于美国最高法院的书，谈的是法律和法理，但一点不枯燥沉闷，笔法是人物事件的素描，口气是讲故事，渲染案子控辩双方的对立与决不相让、法庭内外的风波激荡、大法官的个性脾气，读者看书有如看戏或听说书一般的兴味盎然；但作者个个都有专业素养，对美国司法制度相当熟稔，而且对美国最高法院人事变迁与人际关系有长年累月的观察研究，厚积薄发，所以让人在轻松阅读之余，也能收到犹如“美国最高法院及其大法官”讲习班结业的效果。
宪法需要解释才能落实
宪法明确阐述了一个国家的建国理念与治国原则，公民的权利和义务，但这种阐述不可避免地是指导性、原则性的，而不是巨细无遗、详尽罗列的。如果宪法上写得冠冕堂皇，但实行的却是另一套，那就是有宪法而无宪政。比如，如果宪法载明保障人民言论自由的权利，而在实际上按照随意的标准把一些人划入“非人民”的范畴从而剥夺他们的言论表达权利，那么这不是在维护宪法，而是在违反和嘲弄宪法；又比如，混淆基本概念，说言论就是行动，“言者无罪”对发表某类文章、作某种发言不适用（在“胡风反革命集团案”和1957年反右运动中这种逻辑大行其道），就是在公然违反宪法。所以，实行宪政和法治，需要在具体情况下落实宪法，判决某类行为是符合宪法还是违反宪法。
在非法治国家，权力的拥有和行使类型是一元的，判断某种行为、某项政策是合宪还是违宪的权力，恰恰就掌握在做出那种行为、推出那项政策的政府机关手中，那么关于违宪性的争议和审查的结果可想而知。因此，对宪法的解释，必须由一个独立于拥有行政权或立法权而具有司法权的机构来执行。由于解释宪法是一件相当复杂的事情，这个机构必须具有相当高的专业水平。在美国，解释宪法的任务由联邦最高法院承担，相对于其他任何可能的选择和现实的安排，这在最大限度上保证了独立性和专业性。
在美国最高法院的历史上，充满了面临司法难题经过深思熟虑恰当而精彩地解释宪法条文，从而使重大案件迎刃而解的事例。这样的例子为人们津津乐道，载入法律教科书，作为往后判决其他同类案件的可遵循范例。
美国宪法的修正案和宪法的正文一样，具有同等效力，其第一和第十四条修正案规定，联邦国会以及各州不得制定法律，以剥夺公民的言论或出版自由。在美国历史上，宪法修正案的这种规定发挥了特殊作用，被视为保障公民基本权利的优先条款。当然，遇到具体情况时，如何理解和解释其含义是复杂的事情，需要大法官们发挥水平和智慧。
上世纪六十年代，美国卷入了越南战争，在美国公众中，尤其是在青年中，反战运动风起云涌。有一个年轻的反战者保罗·科恩因为穿了一件背后写有“他妈的征兵法”（Fuck the Draft）口号的夹克被判入狱一个月。官司打到了最高法院，大法官们面临的难题是要判决这句非常粗鄙不雅的话是不是应当受到宪法的保护，是维持原判还是推翻原判？
第一个问题是对宪法修正案作拘泥于字面的理解还是精神实质的理解。仅从文字上看，宪法修正案说的是联邦和州的立法机构不得制定法律来限制公民的言论自由，与个人如何实施自己的权利并没有直接关系。但是在实践中，宪法修正案的含义和基本精神越来越被理解为要优先保护公民的言论、表达自由，针对各种各样有必要限制言论自由的考虑，法律和社会舆论的天平逐渐地，越来越明显地偏向个人的自由与权利而不是顾虑言论可能产生的不利后果。
第二个问题是，科恩在自己的夹克上写上口号并到处走动，是纯粹的言论还是一种行动？是不是在有害地使用一个使人讨厌的词汇？如果是行动，就不会受保护。虽然有法官认为这不仅是言论，但这算什么行动呢？鼓吹推翻政府，阻挠征兵工作，扰乱了治安，或因为fuck这个词的性含义而煽起了淫欲？多数法官并不这么认为。
第三个问题是，这种脏话值得宪法保护吗？虽然高雅的大法官个个都对这句话反感，在讨论案情和宣判中都费力地绕着弯子不提这句话，但多数人不能否认，这是当时反战抗议运动的组成部分，是一种反对战争的政治性表达。
最后，最高法院根据大法官的多数票宣判，案件涉及的言论具有社会价值，符合宪法保护条件，推翻了下级法院的判决。
应该补充说明一点，《最高法院的兄弟们》一书的译者是台湾的两位女性，她们似乎不像大陆同胞那样对脏话、痞话有耐受力，她们把该案的核心语句翻译为“去他的征兵”，这就使人难以理解大法官们面对它时的不安和反感。这么翻译并不错，不过其色彩是最低程度的，我在前面将其翻译为“他妈的征兵法”算是中等程度，最到位的译法是“操他妈的征兵法”，只有这样才能让人明白正人君子们说到这个案子时要竭尽全力回避其关键语句。
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