副教授“换妻”案开审：“换妻”真的可以作为一种“权利”进行辩护吗？

来源：中网资讯中心 时间：2010-04-07 12:51:05

南京一大学副教授马某组织“换妻”被起诉的事件日前被聚焦于公共领域。在接受凤凰网专访时，已年过半百的他(从媒体披露的事实上看，他基本上是吃白食，因为他并没有老婆或女友和别人换)表示并“不后悔”，一副为捍卫“人权”而绝不屈服的“斗士”形象。
　　　　
　　而一直为取消“聚.众.淫.乱.罪”鼓与呼的李银河女士则如一些人所期待的那样站出来，发表严厉博文为马某辩护，认为具有自愿、私密、成人特征的“换妻”游戏是马某们的“性权利”，并没有伤害到任何人，惩罚他将“伤害到每一个人”，并将导致“中国的人权状况大大退步”。
　　　　
　　这一事件，在纸媒和网络上再次激起“不道德行为是否应该在法律上入罪”的古老争论。
　　　　
　　争论双方共同承认的前提是：马某等人的“换妻”游戏是一种违反社会风俗的不道德行为。即无论这种行为在法律上怎样，它在道德上无疑是错的。
　　　　
　　但在道德上错误的行为并不意味着就触犯法律。所以，在为“换妻”行为辩护时，李银河争辩说，一个人的权利不应当以违反道德或违反习俗的名义被剥夺。在她的预设中，无论好“换妻”这一口的马某们的行为在心理学上如何解释(比如可以称之为“性变态”)，在道德上如何界定，都不是一个法律问题。法律对其进行惩罚，本身就缺乏合法性。
　　　　
　　先不管李银河把“换妻”界定为一种“性权利”是否站得住脚，我承认法律不能惩罚违反社会风俗或社会道德的行为这一观点在直觉上的吸引力。然而有理由指出，这是一个非常含混的观点。
　　　　
　　的确，法律不能惩罚仅仅是违反社会风俗和社会道德的行为，但是，在逻辑上，并不能排除这一点，即法律可以惩罚违反社会风俗和社会道德的行为，因为有些具有违反社会风俗或社会道德的浓重色彩的行为，同时也已经在事实和规范的意义上触犯法律，或者其性质的严重已经可以适用于法律的惩罚。像欺诈这一类行为，就既是不道德的，也是违法的。
　　　　
　　所以，要为马某们成功地进行辩护，李银河就必须把马某们的行为已严重到超出道德范畴而适用于法律惩罚这一可能性排除在外。也就是说，必须强有力地论证，“换妻”这一在道德上不具正当性的行为是一个人的人权，像“聚众淫乱”这样的法律规则，因为违反尊重人的权利这一根本性的法律原则，它的存在本身无法获得辩护，而必须作重大修改或废除，——至少这样的法律规则不适用于对马某等人行为的规范。
　　　　
　　在这个意义上，“一个人的权利不应当以违反道德或违反习俗的名义被剥夺”这一命题才无懈可击。
　　　　
　　李银河意识到了这一点。很简单，说“换妻”是不道德行为，但这种不道德行为并不触犯法律是不够的，因为在法律规则的意义上它已经触犯了既有的法律，只有把它界定为一种神圣的人权，才可能证明既有法律规则对它的惩罚是错的。
　　　　
　　然而李银河在进行论证时却完全陷入了逻辑混乱之中。她认为，尽管并没有明确的字样，但宪法中的“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。国家尊重和保障人权”这一表述无疑逻辑地蕴涵着对所有公民——当然也包括马某们——的“性权利”承诺和尊重，正如它也逻辑地蕴涵着对大家的“吃饭的权利”的承诺和尊重一样。但问题是，如果认为宪法对性权利作出了承诺和尊重，那么，从宪法、法律制度与婚姻制度、社会道德的联系上看，它可能更多地指夫妻之间(或许还有已经确定关系的恋人之间)的那种“性权利”，而不包括“一夜情”这类性关系，更不要说不道德色彩更强的“换妻”。因为有承诺和尊重，把一种行为视为一个人的人权的体现就意味着法律的保护，而只有夫妻之间的“性权利”才可能受到法律的保护。
　　　　
　　但这并不意味着，宪法没有把一种行为偏好承诺为一种权利，法律就要对这种行为进行干预。因为法律的保护和法律的不干预是两个不同的范畴。法律没有承诺“一夜情”这种“性权利”，但这并不意味着，看到一对男女在做好事，警察就可以抓人。所以李银河事实上还可以——并且的确也是她平常不厌其烦地强调的——这样辩解：在满足自愿、私密、成人的前提下，“换妻”并没有伤害到任何人，法律对它进行惩罚所作出的有被伤害对象这一存在实体的预设是错的，因为这一对象根本就不存在。
　　　　
　　不幸的是，这一同样具有某种吸引力的观点仍然似是而非。关键在于，如何理解“伤害”这一概念？按照密尔的看法，只要一个人(或一群人)没有对他人构成伤害，就可以做他(他们)想做的任何事情。但从这里，我们看不出如何界定一个人的行为，是否的确已经伤害，或并没有伤害到别人。
　　　　
　　当然，谋杀一个人肯定是伤害，但发表某种观点，或装着某种服装，不能理解为对相异观点和价值偏好的人的伤害，否则社会就乱套了，所以在价值观念上存在差异的人们要想组成社会和平相处，就必须预设一个人对和他不一样的人的存在是可以容忍的。但在这两个极端之间，存在着难以明确界定的灰色地带。而恰恰是在这个灰色地带，构成了以某一特定社会，或某一特定时代的道德来判断一种行为算不算伤害的领域。因为任何一个社会的法律下面，存在的必然是道德的土壤，一种行为是否可以上升到法律范畴进行禁止，甚至进行惩罚，有时候依赖于某一特定社会用来维系其存在和秩序的道德观念，有些法律条款暗中或明显地反映了这些道德观念。伊斯兰国家禁酒，和它的宗教道德观念息息相关；大多数国家不禁酒，是因为它们没有这样的宗教和道德禁忌。同样，几个男女在某个地方玩“多.P”(也就是所谓的“聚.众.淫.乱”)在有些基督教国家不会受到法律的追究，但你在还没有世俗化的西方中世纪完全难以想像。
　　　　
　　对此，指控有些社会喜欢把道德法律化可能是不得要领的。它或许只是表明，维持一个社会的秩序、并且为共同体所分享的道德观念在人的有些出格行为冲击下可能是弱势的，它有时需要上升到法律的层面来维护自身的存在。
　　　　
　　因此，马某等人的“换妻”(注意，他不仅是参与者，而且是组织者，而无论在道德上还是法律上，组织者的责任都是最大的)是否可以被法律惩罚，“聚.众.淫.乱”是否可以算一项罪名，不能脱离一个社会关于它是用何种道德观念来维护公共秩序的理解。
　　　　
　　的确，从作为一种性偏好满足的角度上讲，“换妻”游戏不仅没有给参与者带来伤害，反而促成了他们的“性福”(他们都好这一口)，但是，这对于“换妻”者的子女，对于既定的婚姻制度是否构成伤害？而对婚姻制度、社会道德的伤害是否逻辑地导向对社会公共秩序的破坏，并进而影响到很多人的生活？假如可以肯定地回答，那么，说“换妻”游戏没有伤害到任何人就是不充分的，在道德的谴责并没有什么效力的情况下，“换妻”者也很难合理地要求法律对自己的行为保持不干预。
　　　　
　　当然，是否可以把“干预”理解成惩罚，而是否又应该把惩罚理解成拘役甚至判刑，还存在争议的巨大空间。但至少可以肯定的是，并没有充足的理由来为超出“违法”范畴的界定进行辩护。（石勇博客）

作者：石勇 责任编辑：刘辉

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