一直以来，对违反国家规定进行非医学需要胎儿性别鉴定的行为是否构成犯罪，从普通民众到立法机关都存有较大的争议。原刑法修正案(六)草案在全国人大常委第二次审议时对此采取了肯定意见，规定如下：“违反国家规定，为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定，导致选择性别的人工终止妊娠后果，情节严重，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”但是在第二次审议后，此规定因常委会成员之间出现重大分歧，于是在第三次审议时被删除，最终在全国人大表决通过的刑法修正案（六）中也未对此作出规定。这其中的一个社会背景是，出于对现实生活中某些犯罪进行惩处的需要，如安全生产事故犯罪、破坏金融管理秩序犯罪等内容，对刑法新修正案尽快出台的呼声很高，且这些内容均已取得比较一致的意见。因此，胎儿性别鉴定犯罪化的问题毋宁说只是暂时搁置，可以预见的是，有关部门对此的研究论证还在进行当中。

　　按照目前的普遍看法，“非法鉴定胎儿性别”行为的社会危害性主要在于：造成男女比例的严重失调，妨害人口的良性发展，引发家庭矛盾，诱发拐卖妇女、强奸、买卖婚姻以及卖淫嫖娼等违法犯罪行为，从而破坏了我国社会秩序的和谐。我国《人口与计划生育法》36条就明文禁止“进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别的人工终止妊娠”，并规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。据此，有人认为立法机关实际已将“非法鉴定胎儿性别”行为入刑，只不过刑法上还缺乏具体的对应条文。

　　这种观点实际上是错误的。现代刑法遵循的一个基本原则是“罪刑法定”，而此处指的“法”，应该是而且也必须是经全国人大及其常委会通过的刑法典和补充决定、立法解释，不包括其他任何法律及法律性文件。计划生育法所指称的“构成犯罪”，显然非为“胎儿鉴定性别”专门设罪，而是针对伴随该行为可能产生的其他犯罪行为，如违法行医、医疗事故、非法节育等已经规定在现行刑法中的罪名。

　　现在的问题是，刑法上是不是需要对这类行为专门进行刑事规制呢？从刑法谦抑性的视角出发，答案应该是否定的。现代刑法的谦抑性原则表达的是一种慎刑思想，体现了国家刑罚权的内缩性以及对公民权利的尊重，它的具体含义是：当某种违反法秩序的行为侵害或威胁了他人的生活利益，不必要直接动用刑法，可能的话，采取其他社会统制手段才是理想的；只有在其他社会统制手段不充分时，或者其他社会统制手段(如私刑)过于强烈、有代之以刑罚的必要时，才能将其设定成犯罪行为。按照这个要求，必要性、有效性、补充性和经济性（收益大于成本）是设定刑事犯罪不可获缺的四个条件。

　　非法鉴定行为犯罪化必要吗

　　如前所言，控制男女比例失衡，从而减少出现严重社会问题的可能性，这据说是“非法鉴定”入刑的最大理由。然而，胎儿性别鉴定与选择性堕胎是否存在事实上的以及相当因果关系？因缺乏配偶是否会必然导致强奸、拐卖妇女等犯罪率的大幅上升？生男生女问题而导致的家庭纠纷是由鉴定本身带来的亦或主要取决于其他因素（如文化观念）？倘若抛开鉴定问题，夫妻之间的不同意见日后就一定不会激化？许多人对上述问题作出的结论往往只是凭借过往直观的经验甚至是想当然的推测，缺乏必要的理论依据和实证支持。笔者并不否认性别鉴定可能是其中的促进因素或者诱因，但是我们也应该看到，任何社会问题背后其实有深刻的社会经济原因。可以肯定的说，某些制度性因素（如社会保障不足、落后的农耕模式）比之于非法性别鉴定本身要负更大的责任。总之，用推测的社会后果或者简单以需求决定供给的函数计算方法来论证某种行为的社会危害性，这本身就是不科学的。

　　非法鉴定行为犯罪化具有现实可能性吗

　　正如全国人大常委的部分成员所认为的那样，将非法鉴定行为犯罪化的过程中会遇到种种操作上的问题：如何区分“非医学需要”和“出于医学需要”的性别鉴定？该罪的一个成立条件是“情节严重”，但什么是情节严重？是不是必须产生女性胎儿被人工终止妊娠的后果？这样的话难道男性胎儿被人工终止妊娠就无罪么？假如孕妇在一家医院进行了性别鉴定，而在其他医院或者甚至其他省市的医院进行人工终止妊娠手术，那么又怎么准确认定呢？如果说这些问题尚能通过刑法解释学的方法予以勉强解决，而对于这类行为背后隐藏的行为犯与“对合犯”（胎儿的父母）的高度合意，法律就显得有点无能为力了。“对合犯”往往对胎儿鉴定有着非常强烈的利益需求，这些行为也由此带有很强的隐蔽性,这就增加了规避法律的不明确性。当对一种行为的刑事规制很容易被规避或者实现程度不高时，将该行为犯罪化是不可取的。