股市场第一例因要约收购撤回引发的诉讼开庭，机构投资者与爽约“准股东”，谁应为投资损失埋单?
一场因失约导致的讼案如期而至。深陷多重风波的熔盛重工(01101.HK)，触发了A股市场第一例因要约收购撤回引发的诉讼。
11月5日， 兴业全球基金(微博)(下称兴业基金)以熔盛重工在收购全柴动力(600218)(600218.SH)过程中的“缔约责任过失”为由，向江苏南通市中院提起诉讼，要求后者赔偿其200万股全柴动力股票的损失，计1637万元。
这是一份没有生效的收购要约。2011年初，熔盛重工签订收购安徽全柴集团有限公司(下称全柴集团)100%国有股权的协议，借此间接持有上市公司全柴动力44.39%的股权，触发了对全柴动力的全面要约收购义务。
兴业基金旗下的兴全趋势投资混合型证券投资基金(LOF)，基于对收购利好的判断，于2011年5月5日至6月2日，在17元左右的区间，先后购进了753余万股的全柴动力股票。但一年之后，2012年8月20日，熔盛重工从证监会撤回全面要约收购申请材料，弃购全柴集团。随着A股市场的震荡下滑，再加上收购要约被撤回的利空重创，全柴动力的股价至此已跌至9元以下。
近来频频被曝在投资上“踩雷”的兴业基金内外焦灼，一纸诉状将熔盛重工推上被告席。
庭审中，熔盛重工认为兴业基金不应该将自己的错误判断、激进投资风格造成的损失归咎他人，通过诉讼转移投资人的指责。兴业基金则认为，熔盛重工在缔约过程中明显违背诚实信用原则，释放影响资本市场投资的不实信号，导致了投资人的错误判断，具有过失。
各执一词的机构投资者和爽约“准股东”，谁为投资损失埋单?
“故事卖不出去了”
2011年4月，五个多月前刚在香港上市、募集资金140亿港币的熔盛重工，以21.49亿元中标购得全柴集团100%股权，欲从滁州全椒县政府手中，接过全柴动力控股权。
全柴集团位于安徽省滁州市全椒县，始建于1949年，在1996年以原安徽省全椒柴油机总厂为主体改制组建，为国有独资公司，拥有全柴动力、天利动力、天和机械等数家子公司，具有年产50万台系列多缸柴油机、5万吨塑料管材和20万套汽车内饰件的产销能力。
全椒县人民政府此前持有全柴集团100%股权。熔盛重工通过控股子公司江苏熔盛投标全柴集团。全椒县政府将这一事件写入了2011年政府工作报告，“实施‘百亿全柴’工程，全柴改制重组取得重大突破。”
熔盛重工总裁办公室主任雷栋告诉财新记者，一旦达成对全柴动力的控股，至少对熔盛重工有两项帮助。其一是完善公司的产业链战略布局，全柴动力的高速发动机产品加上熔盛重工合肥工厂生产的中低速发动机，形成熔盛的产业联动;其二，为H股上市的熔盛重工增加了一个在国内资本市场融资的平台。对于资金密集型的制造业企业来说，第二点好处显然尤为重要。2011年4月28日，江苏熔盛对全柴动力其他股东发出要约收购书，拟以16.62元/ 股的价格收购其它流通股份。以此测算，收购所需最高资金总额为26.19亿元，加上收购全柴集团需支付的21.48亿元，理论上，江苏熔盛此次重组成本高达47.67亿元。
江苏熔盛愿意承担要约收购是建立在对全柴动力股价上涨的信心基础之上。重组消息公告前后，全柴动力成为投资者热捧股票，要约公告收购书发出当天，股价升至18.80元/股。然而，伴随着A股大盘的震荡下跌，全柴动力股价一路下滑，一度跌至8元以下。终于，熔盛重工在2012年8月20日，国资委批复的有效期最后期限前，发出撤回收购要约的公告，放弃对全柴集团的收购。
熔盛重工放弃全柴动力时，全柴动力股价徘徊在9元以下，如果江苏熔盛履行要约收购，意味着任何人可在二级市场上购买全柴动力，再以16.62元的要约价卖给江苏熔盛，将获近50%的溢价。
“我们一直在等，直至看不到回天的可能，国资委批复即将到期，我们必须做这个决定，”熔盛重工内部参与该项收购的人士告诉财新记者，“期间，我们也做了各项工作，找过境内外的公募基金和私募，想让他们帮忙抬高股价，但是，我们的故事卖不出去。”
据上述人士介绍，拿到全柴动力的重组计划之后，多数机构对计划最大的担心是地方政府对改制的态度和决心，加上政府领导人更迭，机构投资者对规划的延续性和可行性抱有怀疑。
卖方也有顾虑。巨额的套利空间，极有可能引发流通股投资者抛售股票，全柴动力流通股一旦低于25%，就存在退市的风险。对于安徽全椒县政府来说，这不是他们想看到的。
除了“标的物发生了变化”，熔盛方面自身也陷入资金紧张的局面。造船业寒冬未暖，面临大客户合作中断隐忧，熔盛重工创始人及大股东张志熔还涉嫌海外内幕交易，承担1700万美元的和解费用。不仅收购协议难以兑付，已缴纳的近12亿元保证金，对资金渴求的熔盛重工来说，也是一笔重要资金。
江苏熔盛2011年三季度财报显示，其资产负债率为72.71%，流动负债占负债总额的69.92%，其2009年、2010年、2011年1-9月经营活动净现金流分别为-10.02亿元、-27.67亿元和-34.72亿元。这份财报显示，江苏熔盛自2011年起，新接订单的预付款比例从以前的80%下降到20%-40%，一般签约款从以前的20%下降到5%-10%，导致江苏熔盛需要更多资金支付原材料货款。
暧昧“悔婚”
不过，在国资委此项收购的批复有效期最后期限之前，无论是熔盛重工还是全柴动力的公告中，都没有列明该批复存在一年有效期这个风险提示。在兴业方面看来，熔盛重工一直表现出的都是积极履行收购协议的姿态。
2011年5月4日，证监会的补正通知要求熔盛重工补交三份材料，包括“国资委、商务部的批准同意书”;“收购后对全柴动力的产业发展计划书”;“公司高管、关联人近期是否存在相关股票买卖行为”。
证监会给熔盛重工的补正期限是30天，熔盛重工在30天之后递交了延期申请，理由是补正资料尚未准备完毕，并在2011年6月29日通过全柴动力发布公告，称一旦取得商务部和国资委的批准文件，就立即将补正材料上报证监会。
国资委和商务部的同意批复，在2011年8月底之前相继下发。熔盛重工却一直没有补交资料，直至2012年7月17日，熔盛重工才通过全柴动力公告其在重新考虑本次要约收购计划，正与转让方商讨延期可能性。至此，上市公司才提示本次交易尚存在重大不确定性。
兴业基金律师认为，熔盛重工的信息披露是严重不完整的，长达一年的时间内，都传达着要约收购仍在进行中的信息，有误导投资者的嫌疑，并隐瞒了真实的情况。
熔盛重工代理律师李全德在庭审中解释，很长一段时间内，熔盛重工确实是在为补正材料做准备，迟迟未能完工的材料是关于收购后的产业规划，“这是非常复杂和专业的资料，加上产业环境瞬息万变，欧债危机、金融危机等原因导致报告难产，这是耽误上报补充材料的主要原因”，李全德说，“因为情况未发生新的变化，所以没有发布新公告，此举不等于隐瞒。”
全柴动力分别于2011年12月27日、2012年3月29日、4月28日披露：接熔盛重工通知(或向熔盛重工询问)，由于除上述批复文件之外其他补正相关问题的答复仍在准备当中，有关补正材料尚未上报证监会。即便一直没有补正材料上报的消息，兴全全球视野(爱基,净值,资讯)基金经理董承非认为，熔盛重工可能是因为市场下跌较多，在等待时机，等待市场好转。
“基于对熔盛重工收购全柴动力的意向的信任和合理预期，公司在2011年5月5日后购入了753万股全柴动力，后基于各种因素卖出553万股，但是其中200万股一直没有售出，一直到熔盛重工宣布撤回交易。”在兴业基金的代理律师黄晨看来，现因熔盛重工的过错致使兴业基金“合理期待”落空而造成损失。
“现在看来我们高估了企业不惜违约的成本。”董承非在事后撰文的《全柴动力背后的投资逻辑》中解释了他的判断，董承非认为，熔盛重工已在安徽产权交易中心和中登公司存放近12亿元的保证金，如违约将导致各方面的索赔，这种情况之前中国的资本市场还从未有过。因此，董承非评估这种风险极小。
令全柴动力的投资者不能理解的，还有熔盛重工和全柴动力在此次收购中的暧昧态度。
有投资者表示，在要约收购合同公告前，全柴动力股价异常波动，涨幅超过300%，同期上证指数涨幅才20%;在熔盛重工公布撤回要约收购前，股价也异常波动，短时间大幅下跌超过40%。
8月25日，全柴动力的“关于投资者关注的若干问题的公告”中披露的《中国证监会行政许可申请材料补正通知书》明确指出，“申请材料披露，相关人员在本次收购事实发生前六个月内存在买卖上市公司股票的行为。”
在9月11日召开的股东大会上，全柴动力董秘徐明余坚称全柴动力公司自身没有发生内幕交易行为，“公司得到安徽证监局的通知之后就一直在自查，去年就把自查结果报给了证监局，至少我们自查中没有发现内幕交易。”
多位投资者在参加全柴动力9月16日股东大会时斥责公司，称其没有积极维护自身权益，也没有保障投资者利益。
上述熔盛重工内部人士向财新记者表示，熔盛重工与全柴动力已在另外一个项目上达成合作意向，全柴方面不会为了这 “不一定能装到自己口袋里”的数亿元保证金而损失另外的合作利益。就撤回收购一事，双方已达成了共识。
缔约过失争议
最终，兴业基金选择诉诸法律。
北京大成律师事务所上海分所律师郑志分析称，缔约过失的原理是由当初意向签订合同的相对方提出这个主张，兴业基金并不是合同的相对方，它提出的缔约过失诉由可能不成立。
郑志介绍，缔约过失成立的条件，要看对方是不是足以信赖合同成立，“这就是说，相信是肯定会签合同的，而且为签合同做了准备工作，付出了代价。在这种情况下，突然说不签合同，原先投入的成本就无法收回，有了直接损失，对方才承担缔约过失”。
此外，缔约过失还有一个要求，损失要在对方可预见的范围内，“基金公司的损失很难预见，即便构成了缔约过失，也不太可能获得支持”。
在11月5日的庭审中，双方争论的焦点主要在五个方面：熔盛重工对全柴动力的收购要约是否生效;熔盛重工是否存在缔约过失;熔盛重工是否存在隐瞒信息不予披露情况;兴业基金的损失，是资本市场固有风险，还是与熔盛重工的行为存在因果关系;如果存在因果关系，兴业基金的损失范围如何确定?
除了对收购要约没有生效达成一致，其余几点，双方各执一词。
兴全趋势基金手中的200万股全柴股票，抛出价是8.43元/股。参照16.62元/股的要约收购价，实际损失加上可得利益，最终核算出损失为1637万元。
熔盛重工则不认可兴业基金对损失的认定行为和方式，认为收购要约未生效，熔盛重工不应为兴业基金的“合理预期”和股市损失埋单。
根据兴业基金提供的《全柴动力股票交易统计表》，在2011年至2012年7月底期间，该基金共买卖全柴动力股票达6000余次，最多时持股753万多股，后经减持553万多股后，仍持有200万股。
熔盛重工认为，如此大量买进卖出的实际操作情况充分说明，兴业基金对要约收购的不确定性和风险是心知肚明的。短期买卖频繁，操作风格激进，完全是兴业基金依据自己对股票市场的理解和判断而进行的投资行为。
熔盛重工代理律师称，兴业基金作出了不符合基金合同设定目标和谨慎原则的买卖决策，所称损失是由其错误判断和激进投资风格造成，应由其自行承担责任。
兴业基金旗下共有12只基金。在全柴动力事件中，截至今年上半年，全柴动力前十大股东中有两家是兴全旗下公募基金，分别为兴全全球视野股票型基金(持股2.67%)和兴全趋势投资混合型基金(持股0.07%)。此外还有一只特定资产管理产品——白新亮特定资产管理(持股0.09%)。
从双汇发展(000895)(000895.SZ)瘦肉精事件、紫鑫药业(002118)(002118.SZ)虚假陈述、汤臣倍健(300146)(300146.SZ)螺旋藻铅超标、比亚迪(002594)(002594.SZ)电动车起火惨案、金陵药业(000919)(000919.SZ)产品不良反应，到此次江苏熔盛重工要约收购失约，均能看到兴业旗下基金的身影。
作为机构投资者，兴业基金在维权方面一直走在前列。2010年3月，兴业基金曾在双汇发展一次先斩后奏的临时股东大会上投下反对票。机构投资者的集体反对票，导致了事件的方向性变化，最终，践踏小股东利益的交易被“推倒重来”。
在全柴事件中，兴业基金的诉讼举动，也引起了其他投资者的效仿，多位中小投资者表示已经组成维权团体，要通过诉讼来追讨损失，亦有其它机构投资者表示欲诉讼。
“与兴业的官司不能输，否则就开了一个口，熔盛会陷入无休止的诉讼纷争中。”熔盛重工高级副总裁魏阿宁向财新记者说。
熔盛重工当庭表示，不愿意接受调解。兴业基金则表示，在一定经济赔偿的基础上，愿意接受调解。
