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乔新生:二级市场收购汇源仍是垄断行为

来源:搜狐证券 时间:2009-03-19 11:16:43
中国商务部18日正式宣布,根据中国反垄断法禁止可口可乐收购汇源。据悉,这是反垄断法自去年八月一日实施以来首个未获通过的案例。

  中南财经政法大学法学院教授、中国商业法研究会理事乔新生认为,这个决定是正确的,完全按照反垄断法的规定,从三个方面进行了审查。

乔新生分析,首先,它不仅仅是从一个角度,比如说市场份额,或者市场控制能力这些角度展开来说。既包括市场份额,也包括市场集中度,同时还对可能产生的一些深远的影响,比如市场技术进步这些角度展开论述。

  “我觉得,商务部公布的正式裁决,比我们反垄断法的立法原则要先进,或者说它进一步丰富了我们国家反垄断法理论。我们国家反垄断法猛然一看,给人一种照抄照搬美国50年代反垄断法的印象。”

  为什么这么说呢?乔新生说,首先,因为反垄断法的立法理论发生过3次变化,在上个世纪的50年代,美国哈佛大学产生了一个理论,这个理论叫做市场结构理论。当一个企业在某个市场占有的份额比较大的时候,就可能会产生垄断,可以对它进行审查。这个理论就秉承了1890年美国希尔曼法的立法精神,就是采用的客观主义。什就是说只要产生了市场份额达到一定比例,本身就是违法行为,这叫本身违法理论。

  到了上世纪70年代,美国反垄断法理论深入了一步,当时美国芝加哥学派就提出来,垄断本身不是违法的,关键在于垄断他的主观追求目的。如果他是出于恶意而进行垄断,这种行为就是不法行为。后来美国法院在做出判决的时候,援引这个理论,在客观主义的基础上加入了所谓主观审查的内容。构成了市场占有份额比较大的结果并不违法,关键是企业在主观上追求什么。

  到了上世纪90年代,在处理微软Windows案件的时候,美国的法院又出现了一个新的理论,这个新的理论就提出来,也许企业是靠技术取胜,占领了市场份额。但如果企业行为,比如说提高了市场准入门槛,阻碍技术进步等等这些行为,可能会对这个产业的发展产生影响,同样可以认定是一种垄断违法行为,这叫“先产业理论”。

  “商务部这次裁决不仅仅局限于市场份额,他对可能产生影响市场进步作为裁决的一个理由,我觉得这是难能可贵的。这是从理论的角度来说。”乔新生说,“ 商务部借鉴了西方国家反垄断法的先进理论,对于这一个案进行了全面审查。”

  第二,此次亮点还在于,它可能对我们国家的饮料市场会有一个重新划分。商务部在可口可乐收购汇源这个问题上,他对饮料市场其实是做了一个重新的划分,他对碳酸软饮料市场,提出了这么一个概念,不仅包括果汁类的汇源,同时也包括可口可乐这样的。过去传统说的碳酸饮料,所以这对于今后重新划分饮料市场,可能会有一定的指导性的作用。

  第三,商务部为了减少集中对竞争产生的影响,与可口可乐对附加性的条件进行了谈判。商务部在审查这一合并案的时候,曾经提出过所谓的政府协议。这对中国今后行政行为的扩展产生了重大影响,过去制定过《行政许可法》,包括行政审批,还有所谓的行政指导。行政指导里面有人说还包括行政诱导。这一次商务部主动与可口可乐谈判,他对我们行政机关的行政行为今后发展有重大指导性的作用。今后在处理类似案子的时候,可以直接与涉嫌企业进行直接谈判,并且可能达成协议。

  不少分析人士认为,从汇源企业本身而言,从一个企业家的角度而言,如果汇源这个企业在此时已经发展到了最高点,企业拥有者这时候卖掉也许是价值最大化的时候,这时候政府介入并阻止了买卖行为,这对企业而言完全是一个好事吗?

  乔新生则认为,这就是所谓的国家利益,公共利益与个人利益之间的关系。对一个企业个人而言,也许这是最理想的结果,被跨国公司收购。但是商务部之所以依照反垄断法提及调查,原因是什么?他不是为了维护个人利益,是为了维护国家利益和公共利益。商务部启动这个案件,目的不是为了重新平衡他们彼此的权利和义务,不是让谈判的一方能够得到些什么或者失去些什么,而是为了中国市场,为了中国的国家利益和公共利益。

  从可口可乐的角度而言,既然中国政府层面不让其收购汇源,如果可口可乐真想“吞下“汇源,是否可以从二级市场逐步购买汇源的股票,最终达到控股的目的?

  乔新生分析,这涉及到三个问题。第一,反垄断法的管辖范围;第二,商务部的审查对象;第三,这一次裁决的法律效力。

  首先,可不可以对汇源所谓海外上市公司进行管辖?反垄断法中关于“域外效力”的规定,规定的非常粗陋,没有很明确的规定。但是反垄断法中明确规定,对于中国控股的企业他有权进行审查,换句话说企业就是到美国上市,只要你的控股股东是中国,本部在中国,商务部就有权提起诉讼,这个在反垄断法上没有问题。第二,如果是”曲线收购“,比如通过收购二级市场股票,然后达到控股目的,而达到控股程度的时候,反垄断法就可以提起调查。不管双方竞价达成收购协议,只要构成了控股,就属于审查的范围。第三,商务部这次启动审查,一方面可以直接调查这一类行为,另一方面,对那些资本集中的企业,应该主动的申请,否则他的行为就构成违法了。

  汇源果汁(01886.HK)18日在交易时段突然停牌,停牌前股价已暴跌19.42%。汇源果汁发布公告称,该公司的股份于18日上午十点十三分起暂停买卖。

作者:谢剑  责任编辑:
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