【背景】2012年6月26日，施行四年半的《劳动合同法》迎来首次大修，修正草案在人大常委会上接受审议。
这部旨在调整劳资关系的法律，在2007年制定之时，即面临一系列的争议和讨论。出于保护劳动者的目的，《劳动合同法》通过无固定期限劳动合同等一系列制度，大幅增加用人单位解雇劳动者的操作成本，希望实现劳动关系的长期化、稳定化。此举曾遭致“资方”一派的强烈抨击，认为立法固化劳动力市场，干预企业用工自主权。
随着《劳动合同法》的正式实施，劳务派遣制度也作为一种对长期劳动关系的规避手段，被企业广泛使用。简而言之，劳动者与劳务派遣企业建立劳动关系，但为第三方用工单位提供劳动。劳务派遣企业根据用工单位的实际用工需求，向企业“派遣”员工。用工单位不再要劳动者时，可将员工“退”回劳务派遣企业，手续简单，也不必支付解聘正式员工所需要的经济赔偿金等费用。
《劳动合同法》本将此种方式限定在“临时性”“辅助性”“替代性”三类岗位中。但法律对“三性”的范围没有明确界定，劳务派遣出现主流化趋势。派遣工与正式员工同工不同酬的现象突出。同时，劳务派遣企业良莠不齐，劳动者一旦遭遇劳动纠纷，用工单位与劳务派遣企业相互推诿，最终无人担责的案例频频出现。业界学界有关完善乃至取缔劳务派遣制度的呼声强烈。
在此种情况下，劳务派遣制度的调整成为此次《劳动合同法》修改的焦点。法律拟在三方面作出调整：一是明确界定“三性”；二是提高劳务派遣企业的成立门槛；三是要求在劳动合同、劳务派遣合同中明确“同工同酬”。
这些调整，能否解决当前劳务派遣领域的诸多问题？
西南政法大学教授陈步雷认为，此次修法对“三性”的界定是必要的，但效果必然有限，不可能替代“劳工三权”（工人的组织权、谈判权、罢工权）和集体协商机制的作用。
陈步雷介绍，《劳动合同法》对“三性”的限定，一直都存有非常大的争议。但无论法律最终如何规定，终究会有漏洞存在，需要进一步的解释和明确。如此次修法，将“临时性”明确为“工作岗位存续时间不超过六个月”，那么用人单位完全可以通过多次派遣的方式规避时间限制。又如对“辅助性”的规定，草案定义为“工作岗位为主营业务提供服务”。而什么算主营业务，什么是非主营业务，“是不是还要通过一个行政认定予以区分、确认”？
陈步雷认为，如此细致、明确的界定，是法律、行政法规很难做到的。应该由代表工人利益的工会，与资方进行集体协商，自主决定。行政规定只是对劳工三权、集体协商的机制替代。
在陈步雷看来，也正是这种机制替代的思维，才造成了现在劳务派遣滥用的格局。用人单位使用劳务派遣制度，事实上会增加自己的负担。除了通过劳务派遣机构向员工支付工资、保险等，还要向劳务派遣企业支付管理费用。但之所以还有大量企业这样做，主要是“被无固定期限合同吓住了”。无固定期限合同制度大幅提高了企业对员工的解聘门槛，对企业自主用工的权利进行限制。尽管立法者出于保护劳动者的本意做出该规定，但本质上是用行政机制替代劳资双方的集体协商。“此种法律法规会起到一定的作用，但必然事倍功半、缘木求鱼。”
而对于正式工、劳务派遣工同工不同酬的问题，陈步雷认为“公”字头的机构需首先承担起相应责任。陈步雷强调，同工同酬乃是一项基本人权。法治国家一般会用严苛的公法，对同工不同酬的歧视行为施以重罚。而中国的公共部门，如机关、事业单位、国有企业等，率先混合用工。正式工、合同工、直接聘用人员、派遣工等多个种类并存，十分混乱。“如同样是司机，有编制的4500元，没有编制的1800元，这样的做法是非常荒唐的。”
对于同工不同酬的现象，陈步雷提出五点建议。其一是对公职机构出现同工不同酬行为者，严厉追究行政领导的责任；二是明确该行为的可诉性，劳动者可以通过民事司法程序获得救济；第三，在对同工不同酬行为的民事诉讼中应采举证责任倒置，由用工单位自证没有歧视行为，否则承担不利后果；四是有同工不同酬行为的单位将遭到严厉的惩罚性赔偿；五是最高人民法院建立同工不同酬的典型判例，对全国的司法审判工作进行监督指导。
